是谁创造了VIE境外上市架构？他和VIE是如何相互成就的

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文章来源丨 Amy姐的跨境金融圈

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最近《李翔商业内参》对通商律师事务所刘钢律师做了一个专访，刘大状讲述了当年新浪VIE第一股的内幕。Amy姐整理如下：

刘大壮和他的VIE架构，相互成就了对方

著名法律评级机构钱伯斯(Chambers and Partners)在2010年授予刘钢“亚洲律师界终身成就奖”，这是钱伯斯首次将此殊荣授予中国律师。

VIE架构，简单来说，是一个由协议搭建的控制架构。借由这个架构，中国互联网公司既可以拿到海外投资者的美元投资、在海外上市；又可以从事中国法律禁止或者限制外资涉足的领域，比如互联网信息服务、旅游、教育、娱乐等等。

“所有这些经历，都是命运的馈赠”

1979年刘钢考入北京大学法律系；

1983年从大学毕业之后被分配到司法部秘书处，工作内容是为部长写报告；

1985年司法部挑选出一些年轻干部作为“第三梯队”下放到基层锻炼。

1986年“第三梯队”干部基层锻炼结束之后，刘钢要求留在律师行业之中。“那年头我真的有点像现在的讨债民工”；

1989年，司法部和英国律师协会合作一个律师培训项目，刘钢申请了这个项目，5月飞往英国到伦敦的一家律师事务所实习；

1992年，中国大陆开始允许创办私人执业的律师事务所，刘钢转而创办了通商律师事务所；

2000年，那一年是中国互联网公司到美国上市的开始，也是在那一年，刘钢设计出了此后影响了整个中国互联网行业的VIE架构。

“为什么是我能设计出VIE，主要是因为“理念”，不要做Mr.NO先生”

“我遇到很多律师，他们的理念是，律师就是给客户提供法律咨询意见，告诉你什么能做什么不能做。”

“但是我的理念是，商务律师不能仅仅是一个警察，告诉客户这条路可以走，那条路不可以走。好的律师应该告诉客户，这条路虽然不能走，但是我可以帮你找到另一条路走过去。出色的商务律师必须要有精明的商业头脑，不能只有法律一根筋。”

“不要当警察，要当一名向导。”

和他同时期的另一名知名证券律师，外资客户会在背后称他是“Mr.No”，因为这位律师的风格非常谨慎，总是不断在说不。

刘钢的这种灵活性是建立在对法律条文的熟悉，以及对政府行事方式的理解上的。

“我知道政府背后的官腔，他们如何表达又想要什么”

刘钢为摩根士丹利设计投资平安保险的法律架构，正是这个架构启发他后来设计了VIE架构。

1993年底，平安保险引入了两家战略投资者，分别是摩根士丹利和高盛。这两家美国华尔街赫赫有名的投资银行，各自出资3500万美元，获得平安5.56%的股份。当时摩根士丹利聘用刘钢作为投资法律顾问。

刘钢为摩根士丹利设计的架构是，让摩根士丹利先在深圳注册一家外商独资公司，然后再通过这家深圳公司去投资平安保险。高盛聘请的投资法律顾问是另一家律师事务所，这家律师事务所设计的投资结构是由高盛直接投资平安保险。

在实际操作过程中，摩根士丹利架构的优势显现出来了。在深圳成立一家外商独资企业，摩根士丹利可以把美元直接换成人民币投到平安。这一切只需要深圳当地政府的批准。而毫无疑问，由于平安保险是深圳标志性的公司之一，深圳市政府非常支持国际著名投资银行的投资举动。但是高盛直接投资平安，却需要经过外经贸部、外汇管理局的批准。

刘钢的架构，帮助摩根士丹利避开了很多政府审批方面的麻烦，很快就把投资注入到平安保险。但高盛却多花费了几个月的时间游说外经贸部和外汇管理局。

理论上，高盛的法律顾问为高盛设计的架构完全符合法律要求：外资公司直接投资一家中国公司，按照规定，3000万美元之上的投资申报给北京的外经贸部，然后静静等待外经贸部和外管局的批准。但刘钢认为，高盛的这种投资结构要花费很多时间成本。

鉴于深圳的特殊经济地位，深圳政府越权批准的外商投资项目从未被外经贸部或外管局否决过，中央政府处理省级地方政府越权审批通常的做法都是“下不为例”。

因此他建议摩根士丹利通过在深圳设立的全资子公司去寻求深圳政府的批准，然后把钱投进总部在深圳的中国平安。在最坏的情况下，即使这项交易被质疑，那也是政府之间的内部问题。

“我知晓官场上的规则，对政府官员的心态也非常了解。地方政府都希望招商引资，只要外商投资项目没什么大问题，地方政府就敢批。相对而言，省级政府的批准是比较安全的，中央部委一般都会顾及省级政府的面子。”

“我知道什么情况下政府官员会说什么话，在官腔背后他在想什么。”

“跳出问题本身，我了解到房地产老板的太太是香港人，

我想到了用《婚姻法》避免了巨额税负”

另外一个客户，是中国大陆的房地产公司，要到香港上市，因此需要从内资公司变成一家港资公司。如果采用常规的股权转换，需要缴纳巨额的所得税。

但刘钢从婚姻法中找到了灵感。这家房地产公司董事长的太太是香港人。

刘钢从夫妻资产共有的法律条文出发，设计了一个法律结构，为这家房地产公司节省了一大笔税务开支。

“你要全盘考虑法规，一般律师不会想到《婚姻法》，但《婚姻法》确实在这里帮了很大的忙。”

对法律条文的熟悉——“不断地去看，有什么新的变化，你必须及时了解”；对政府行事方式的了解；对中国商业环境的了解，以及建立在经验上的人脉，这被刘钢视为是优秀的资本市场律师必备的条件。

“尊重游戏规则，才能打破规则创新；

视规则为儿戏的，都被规则玩死了”

新浪网是第一家在纳斯达克上市的中国互联网公司，它也是第一家采用了VIE架构上市的中国公司，最开始时新浪聘请的是另一家知名律所做法律顾问，刘钢所在的通商律师事务所只是新浪的上市承销商的顾问（就是券商的法律顾问）。当时除新浪之外，网易、搜狐也都在争取到纳斯达克上市的机会。

按当时的中国法律规定，境外公司不能投资中国互联网公司，外商企业也不能在境内从事互联网业务，但是新浪聘请的那个知名律所的律师忽略了这一点。

刘钢告诉那位律师，“有法规明确禁止外商投资企业直接投资中国互联网”。可是那个律师却说，“那些法规都是信息产业部的规定，我们可以不管它们，政府出来干预我们可以提起行政诉讼控告相关政府部门”。

很明显，这种与政府硬碰硬的做法，在资本市场绝对行不通。

刘钢说：“提起行政诉讼，不仅胜诉的可能性极小，而且还会破坏新浪的海外上市计划。”

你感觉资源都在朝你聚拢的时候，

说明你正在做对的事情

VIE1.0

刘钢参考了跟摩根士丹利投资平安保险的外资搭桥的方法，设计出一个架构。当他把架构的设想告诉承销商和新浪之后，新浪当即决定改聘刘钢作为公司律师，实施公司架构重组。

就这样，新浪被分拆了，其中做技术的是一个外商独资企业，拥有很多技术专利；做媒体和互联网接入服务的，是一家中国的私人公司。然后，通过贷款协议、投票权和表决权协议，把这两家公司捆绑在一起。同时，通过一个技术服务协议，把中国内资私人公司——也就是负责媒体和互联网接入服务的公司的收入，以技术服务费的形式转给技术公司。“当时还跟SEC（美国证监会）解释了半天，如何定性这个公司。只要能上市就上市。”

因此，2000年4月在纳斯达克上市的新浪网，名义上是一家技术公司，而不是拥有媒体业务的互联网公司。

设计出这个架构不仅让新浪成功在海外上市，也使刘钢成为网易境外上市的公司律师和搜狐境外上市的承销商律师。早年的三大门户网站海外上市，刘钢全部参与其中。这种几家相互竞争的公司为了上市聘用同一律师的现象极为罕见。

VIE2.0

一年之后，2001年，安然事件发生。

安然曾是世界上最大的能源公司之一，曾经在《财富》杂志美国500强中排名第七，但却在2001年12月申请破产保护。安然丑闻带来的直接后果之一是SEC（美国证监会）对上市公司表外资产的监管加强。因为安然事件发生的最重要原因之一，正是安然通过上市公司资产负债表之外拥有实际控制权的公司，来调节上市公司的财务状况，做出让投资人满意的数据。

SEC开始设定一个新规则，即使上市公司在表外的公司没有股权，但只要拥有实际控制权，就需要合并公司的资产负债表。

刘钢根据SEC的新规重新完善VIE架构。在这个架构下的贷款合同中，按照中国法律，“我贷款给你，你的经营状况我需要知道，你的重大决定需要征得我的同意，并且我有权给你派一个董事，这个董事在关键问题方面有一票否决权。” 48 31547 48 15288 0 0 3230 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3230照美国的新的会计准则，这属于实际控制，虽然两家公司之间不存在股权关系，也需要合并报表。

这样，从财务报表来看，中国内地的私人公司，完全就是一家美国上市公司的子公司。之后在美国上市的中国公司如百度、携程、如家、新东方等，全部都按照这种协议控制的方式进行操作。

VIE架构在当时面对的风险是国内监管机构的态度。刘钢说，当时公司也有披露，中国法律在这方面具备不确定性，但是，中国律师认为所有合同都遵守了中国法律，没有任何内容违反了法律条款。网易上市时，公司律师也是刘钢和通商律师事务所。SEC当时还要求，律师不仅要出具中国法律意见书，还要出具专家意见书。按照美国的法律，出具专家意见书，也就意味着，律所要承担一定的连带责任。

“当时我们很犹豫，研究了很长时间。后来决定还是出具这种专家意见书。我们对VIE架构很有信心，VIE架构项下的协议没有违反中国法律。我把钱借给你，你的财务报表我得看，你如果管得不好，我得管，万一你还不起钱，你的资产都得抵押给我，这再正常不过的交易了，贷款通则里都允许。至于合并财务报表，那是美国法律管辖的事情了。”

此后虽然有过几起针对VIE架构的诉讼，称VIE架构违反了中国法律，但法院最终都认定VIE架构项下的协议合法有效。

VIE3.0

VIE架构也在不断更新和完善。比如，新浪董事会在2001年炒掉了新浪创始人兼CEO王志东。刘钢和他的团队要重新设计针对公司主要经营者的架构，通过一系列协议条款的调整，让创始人的职务变化无法影响到上市公司；创业者夫妻离婚之后，VIE的条款又针对主要经营者的婚姻情况进行完善。 

“目前VIE已经是一个非常完善的结构了，几乎防范了所有可能出现的法律问题。”刘钢说。

文章来源丨 Amy姐的跨境金融圈

正文完

VIE结构解决了很多特定监管领域的跨境上市融资难题，但仍然游走在中国法律边缘地带，存在合同违约风险、政策导向风险、税收逃避风险和结构不稳定风险等。除了跨境上市融资需求外，还存在跨境并购融资和一带一路投融资等需求。但是国际上的规则，除了融资，还有交易架构和税收等，都与国内有着非常大的差异，同时，国内的监管政策也需要进一步掌握。

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